Par leur nature même et leurs caractéristiques physiques, les armes nucléaires ne sont pas compatibles avec une société où régnerait l'état de droit. Elles défient l'esprit, la lettre et le concept de la loi. Mais elles sont toujours présentes dans les arsenaux et les programmes militaires d'une minorité d'Etats puissants, parce qu'elles sont devenues à représenter le pouvoir, l'influence et le prestige. Pour les États possesseurs d'armes nucléaires, elles sont un symbole de souveraineté.

Paradoxalement, non seulement les armes nucléaires sapent la souveraineté des États parce qu'elles remettent en cause toute frontière nationale, mais elles sont aussi en conflit direct avec les principes d'un ordre légal international. Les armes nucléaires révèlent les failles du système légal international existant, et suggèrent les changements nécessaires à l'émergence d'un monde plus juste.

La loi internationale et les armes nucléaires ont de nombreuses zones d'interférence, au travers de traités spécifiques (le Traité sur la Non Prolifération, TNP, les Traités de Réduction des Armes Stratégiques, START, le Traité d'Interdiction Complète des Essais nucléaires, TICE), des structures générales des traités qui forment aujourd'hui la base du droit international (la Charte des Nations unies) et du droit du conflit armé, ou du droit international humanitaire et de celui de la neutralité.

Il existe des études très complètes sur la loi internationale et les armes nucléaires.² Dans cet article, nous centrons notre propos sur le droit, sous la forme de traités, concernant le désarmement nucléaire et sur le système légal international, à la fois en termes de structure et de jurisprudence. Il s'agit des textes suivants :

1. Les obligations relevant du Traité de Non Prolifération
2. La Charte des Nations unies (jus ad bellum)

3. L'avis de la Cour Internationale de Justice (interprétation de la loi existante, en particulier de la loi concernant le conflit armé jus in bello, mais limitée par le système politique actuel)

4. L'opinion dissidente du juge Weeramantry (considérée comme l'interprétation autorisée de la loi, selon les conclusions logiques et légales que la Cour ne pouvait suivre pour des raisons politiques)

Le TNP³, ouvert à signature en 1968, et qui est entré en vigueur en 1970, était entre autres choses un accord entre cinq États dotés d'armes nucléaires et le reste du monde (aujourd'hui 182 États non nucléaires), selon lequel ces derniers ne devraient acquérir aucune arme nucléaire, en échange de négociations de désarmement nucléaire entre les premiers.

Obligation liée à l'Article VI du TNP :

L'expression "chacune des Parties" suggère que cette obligation s'applique au-delà du processus bilatéral des traités START (Traités de Réduction des Armes Stratégiques), et qu'elle nécessite des négociations multilatérales. Cette obligation a régulièrement été rappelée par de nombreuses résolutions de l'Assemblée générale des Nations unies et ce dès la première résolution.

La Charte des Nations unies⁴ sert de cadre au droit international moderne, bien qu'elle soit pour l'essentiel la codification de la loi coutumière internationale préexistante.

L'association de ces deux dispositions signifie qu'un État ne peut se lancer dans la menace ou l'utilisation de la force qu'en cas de légitime défense collective, que s'il est attaqué, et seulement si le Conseil de Sécurité n'a pas exercé son contrôle. Bien sûr, il en résulte, en partie, que les États qui proclament que la menace ou l'utilisation de la force dont ils usent est un acte de légitime défense, considèrent comme agression les agissements et propos d'autres États invoquant de la même manière la légitime défense. Les armes nucléaires érigent cette ironie au niveau de l'absurde.

Cependant, l'aspiration à un ordre légal international juste et efficace est sous-jacente dans ces principes de loi. L'esprit de méfiance inhérent à la psychologie humaine, et les façons dont la peur, la cupidité et la recherche du pouvoir se sont immiscés dans les structures politiques y font beaucoup pour les empêcher de fonctionner sans à-coups. En même temps, ces structures sont actuellement remises en question d'une façon qui ne garantit pas forcément, mais tout du moins ouvre la possibilité d'une transition vers un ordre mondial plus juste basé sur la force de la loi, et non sur la loi de la force.

L'avis consultatif de 1996 de la Cour Internationale de Justice (CIJ)⁵ sur la menace ou l'utilisation d'armes nucléaires reflète cette possibilité. La Cour s'est retrouvée prise au piège entre les structures du pouvoir politique qui l'ont façonnée, et le système légal et politique qui pourrait potentiellement émerger. Politiquement, la Cour est allée aussi loin que possible en affirmant l'illégalité des armes nucléaires, mais elle ne pouvait pas directement donner les conclusions juridiques et logiques suggérées par son propre raisonnement. L'avis divergent du juge Weeramantry (mise en avant comme une opinion dissidente) est dans ce sens l'interprétation officielle de la loi, qui complète le raisonnement juridique suggéré par la Cour.

Dans son avis consultatif du 8 juillet 1996, la CIJ affirmait que :

La Cour dans son ensemble ne pouvait pas, en revanche :

Cette partie du jugement sur l'"exception" a fait l'objet de commentaires spécifiques de la part du Président de la Cour, le juge Bedjaoui.⁶ Il a souligné le fait que cette exception ne pourrait "en aucune manière être interprétée comme une porte entrouverte [...] à la reconnaissance de la licéité de la menace ou de l'emploi d'armes nucléaires».

Le Juge Bedjaoui a déclaré que :

En effet, il a ajouté : " On ferait preuve d'imprudence en plaçant sans hésitation la survie d'un État au-dessus de toute autre considération, en particulier de la survie de l'humanité elle-même."

Ainsi, même une situation de légitime défense extrême ne constituerait pas une exception aux autres règles applicables de la loi internationale. Les juges ont reconnu à l'unanimité que les règles du droit international humanitaire s'appliquent sans exception.

Par ailleurs, la Cour a unanimement conclu que toute menace ou utilisation d'arme nucléaire quelle qu'elle soit,

Étant donné les contraintes politiques pesant sur les juges, l'absence de conclusion catégorique sur les circonstances extrêmes de légitime défense a probablement été un compromis politique visant à obtenir suffisamment de votes pour faire passer la clause d'illégalité générale. (Cinq juges sur 15 sont traditionnellement issus des cinq États dotés d'armes nucléaires, qui sont aussi les membres permanents du Conseil de Sécurité).

Cependant, trois des sept votes négatifs sur l'illégalité générale ont exprimé un avis minoritaire parce qu'ils étaient en désaccord avec l'exception potentielle en cas de circonstances extrêmes de légitime défense, avec pour argument que les armes nucléaires sont illégales en toutes circonstances. L'avis minoritaire du juge Weeramantry entre dans cette catégorie, et sera exposé plus en détail ci-dessous.

Dans le respect des principes du droit international humanitaire, la Cour a fait remarquer que :

Ainsi, la Cour a confirmé que les conventions de la Haye et de Genève, qui codifient la loi en cas de conflit armé, s'appliquent bien aux armes nucléaires et rendent leur utilisation généralement illégale. Les principes de cette loi établissent que l'utilisation de toute arme :⁷

La Cour a également confirmé que, si une utilisation particulière d'armes est illégale, la menace d'une telle utilisation l'est aussi. Pour ce qui est de leur possession, la Cour a affirmé expressément que "si l'emploi même de la force est illicite la menace d'y recourir l'est également." Article 2 para 4 [de la Charte des Nations unies] Cela étant le cas, la Cour a fait remarquer que "Il peut en effet être justifié d'inférer de la possession d'armes nucléaires qu'on est prêt à utiliser celles-ci". Elle a ajouté que :

Étant donné que l'utilisation en premier d'armes nucléaires signifierait forcément une violation des principes de nécessité et de proportionnalité, on peut mettre en avant l'argument que la simple possession de telles armes par un État maintenant une politique étrangère d'utilisation en premier constituerait une menace d'utilisation de telles armes selon la Charte.

En ce qui concerne l'obligation prise dans le cadre du TNP de mener des négociations sur le désarmement nucléaire en toute bonne foi, la Cour a conclu que :

La Cour a considéré cette obligation comme la solution à l'état actuel d'instabilité du droit international, état engendré par "l'exception" liée aux circonstances extrêmes de légitime défense. Il ne s'agissait pas de rappeler façon accessoire les négociations du désarmement nucléaire, mais la solution au manque de clarté de la loi.

Dans ce contexte, la Cour a unanimement déclaré : "Il existe une obligation de poursuivre de bonne foi et de mener à terme des négociations conduisant au désarmement nucléaire dans tous ses aspects, sous un contrôle international strict et efficace." [para 105 (2)(F)]

L'Avis Consultatif reflète le rôle changeant de la société mondiale et du droit international. La Cour était prise entre la convention du passé et les structures de pouvoir indéterminées qui restent à émerger. Le type de système et les structures du pouvoir qui émergeront sont encore flous, mais l'avis du juge Weeramantry offre quelques pistes.

L'opinion dissidente du juge Weeramantry⁸

L'opinion dissidente du juge Weeramantry fait office d'affirmation exacte et officielle de la loi, une déclaration de transition, et un guide permettant de discerner les signes positifs du système émergent.

L'opinion dissidente du juge Weeramantry⁹ est basée dans une large mesure sur son désaccord fondamental avec le concept d'illégalité "générale" et la possibilité d'une exception de légitime défense. Il considère que la loi existante est suffisamment claire sur ce point. Son interprétation devrait et sera très probablement l'opinion dominante dans les années à venir, puisqu'il était libre, au contraire de la Cour, des politiques actuelles et la jurisprudence du passé.

Dans le cadre du système Etat-Nation des dernières 350 années, les acteurs internationaux sont des États souverains, territoriaux, et le système de sécurité international dépend du rôle de quelques États dominants. La guerre et les disparités économiques sont considérées comme inévitables.

Il est devenu banal de faire remarquer que le monde traverse une période de transition ou de globalisation, qui comporte la centralisation et l'intégration de forces sociales et économiques non territoriales, et des médias et formes de communication organisées à un niveau mondial, à des niveaux gouvernementaux et non étatiques. Cette transition peut être qualifiée de passage de la géopolitique à la géogouvernance.

La question de savoir si le système émergent sera basé sur les droits de l'homme ou centré sur le marché et les États dépendra essentiellement de la nature de la participation de la société civile transnationale et de notre capacité à discerner les structures émergentes et à renforcer celles que nous considérons comme humaines. Les principes directeurs de la géogouvernance humaine, à la fois analytiques et normatifs, comprennent le bien-être économique, la justice sociale, la non-violence, la stabilité écologique et l'identité positive. Le juge Weeramantry laisse percevoir des signes positifs en proclamant que le rôle de la loi dans la société est de guider l'interprétation de la loi. Son opinion sur les armes nucléaires offre une lecture de l'état actuel de la loi qui nous amène dans le "shadowland" (pays des ombres) d'un monde sans armes nucléaires.

"Shadowland" est un terme utilisé par Richard Falk dans un article intitulé The Grotian Quest.¹⁰ Il affirme que nos efforts visant à créer un monde meilleur requièrent une sorte de créativité particulière qui mêle la pensée et l'imagination sans négliger les obstacles sur la route du changement. Falk poursuit :

Grotius, souvent considéré comme le père fondateur du droit international, vivait dans le shadowland d'une transition entre le monde féodal et le système moderne d'Etat-Nation. Les contributions qu'il a apportées aux lois de la guerre et de la paix (en 1625) ont formé la base d'un nouvel ordre normatif pour le système d'Etat-Nation qui était alors en train d'émerger. Aujourd'hui, la "Quête de Grotius"¹¹ se trouve confrontée à une série d'obstacles qui comprennent la violation régulière des droits de l'homme, la pénurie de biens matériels de première nécessité, la dégradation de l'environnement et la militarisation mondiale dont, entre autres, la menace des armes nucléaires. Le juge Weeramantry laisse présager une globalisation qui ferait passer le système étatique de la géopolitique à la géogouvernance humaine. En établissant que " le droit international est clairement redevable à la vision de Grotius ", il centre son attention sur le shadowland en codifiant les instruments du droit international qui sont à la fois basés sur des normes et orientés vers un monde sans armes nucléaires.

Le juge Weeramantry utilise une méthodologie "Grotienne" mise à jour pour justifier son argumentation, en se basant sur les instruments de droit positifs, ainsi que sur les bases historiques et jurisprudentielles de ces instruments, et les principes humanitaires fondamentaux partagés par les cultures et les autorités à travers le monde. Il adopte aussi une perspective très large, à la fois d'une façon macro-historique et multiculturelle, abordant ainsi toute une série de thèmes que les autres juges n'ont pas abordés, et nous invite à penser au monde dans lequel nous vivons, à nous demander comment la loi influence actuellement ce monde, et comment elle devrait le faire.

Dans son analyse d'un passé marqué par la dépendance aux armes nucléaires, le juge Weeramantry garde à l'esprit le rôle de la Cour comme guide de la société mondiale :

Le juge Weeramantry nous rappelle également pourquoi, dans notre monde actuel de plus en plus interdépendant, la tâche notoirement difficile consistant à analyser et à expliquer la loi internationale, est essentielle comme l'illustre l'exemple de l'Afrique du Sud :

Le juge Weeramantry nous rappelle qu'une organisation sociale viable comprend des règles de comportement qui rendent possible la continuité de son existence. Ainsi, le droit international, aussi malléable qu'il puisse souvent apparaître, ne peut être manipulé pour permettre une conclusion qui tolérerait la possibilité d'auto-destruction. La recherche de la sécurité à travers la course aux armements et la capacité de destruction massive est incompatible avec un système légal qui interdit la menace ou l'utilisation de la force, comme le fait la Charte des Nations unies.

La Cour était également liée par une tradition de jurisprudence héritée de son prédécesseur, la Cour Permanente de Justice Internationale. Dans un contentieux de juridiction criminelle de 1927, Lotus, la CPJI a affirmé que : «des restrictions afférentes à l'indépendance des Etats ne pouvaient pas être présumées. "¹² Cette "théorie permissive" du droit international établit que ce qui n'est pas spécifiquement interdit est permis. L'affaire "Lotus " correspondait à l'omniprésence troublante présente à l'intérieur de l'avis consultatif de la Cour Internationale de Justice, qui la poussait par exemple à chercher des interdictions explicites pour les armes nucléaires. Le juge Weeramantry va au-delà de cette extrême déférence à l'égard de la souveraineté de l'Etat, faisant remarquer également qu'en temps de guerre, quand la loi humanitaire s'applique, il ne peut y avoir aucune présomption de permissivité.

L'avis consultatif sert également à souligner les failles du droit de la légitime défense, qui est lui-même une manifestation du concept de souveraineté. Étant donné l'éventail d'opinions divergentes sur la signification et l'application de la légitime défense, il n'est pas très surprenant que la CIJ n'ait pu réconcilier les circonstances extrêmes de légitime défense avec les moyens de guerre les plus extrêmes - à ce jour, les armes nucléaires. Si le droit n'est pas clair et est peu cohérent sur l'utilisation de la force en cas de légitime défense, il est d'autant plus imprécis en cas de juxtaposition des armes de destruction massive avec la survie même d'un État.

La Cour ne pouvait résoudre la question de la légitime défense liée à la survie de l'Etat parce que le système émergent de géogouvernance menace la survie même de l'Etat en tant qu'institution. Le concept de circonstances extrêmes de légitime défense souligne la futilité de tenter d'établir une démarcation précise entre utilisation légitime et illégitime d'armes nucléaires. La Cour n'a pas reconnu que la légitime défense en tant que droit devrait être associée à un devoir : une obligation de retenue.

L'analyse que le juge Weeramantry fait de l'affaire "Lotus" laisse présager une interprétation de la souveraineté et des comportements acceptables d'Etats fondamentalement différente de celle épousée par les Etats possesseurs d'armes nucléaires. Il reconnaît que le droit contribue à la continuité de l'existence de la communauté servie par cette loi et fonctionne dans les limites de celle-ci. Les systèmes légaux sont postulés en fonction de l'existence continue de la société.

La loi nucléaire ne peut être seulement un exercice de jurisprudence. La loi doit prendre en compte la nature unique des armes nucléaires et le contexte politique et social qui permet la continuation de leur développement et de leur perfectionnement.

Les politiques et pratiques des établissements de défense et des laboratoires fabriquant les armements aident à façonner la société et la loi. Les considérations sur le rôle de la loi dans la société doivent par conséquent prendre en compte le fonctionnement des mécanismes qui produisent des armes nucléaires, d'autres armes de destruction massive, et des armes plus récentes et plus sophistiquées qui ne peuvent même pas être aisément classifiées.

Notre droit nous fait défaut en tant que société s'il nous permet de continuer à investir d'immenses ressources et des compétences dans la science de la destruction. Le juge Weeramantry nous suggère un cadre de travail permettant de renverser cette tendance.